芜湖医疗律师一 胡云霞
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胡云霞律师，芜湖医疗律师,现执业于，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》将医疗事故的概念界定为: ;医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。;最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第项规定：;因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证;。根据这一规定，医疗事故侵权实行因果关系推定和过错推定，即实行举证倒置。这个司法解释的公布实施，改变了过去医疗事故侵权诉讼中;谁主张，谁举证;的过错原则，在当时曾引起人们的极大关注和争论。
以患方为代表的一方认为:医疗事故侵权实行举证倒置以后，将促使医疗机构及医务人员不断提升自己的服务质量，更有利于维护患者的合法权益:而以医方为代表的一方则认为:新规定的实施必然会加大医疗机构的举证困难，并且会在一定程度上阻碍医学科学进步和医疗事业发展，同时也会因风险的转嫁而使患者的医疗费用增加和一些疑难重症等疾病得不到及时合理的治疗，最终损害的还是患者的利益。作为一名有十余年临床执业经历的律师，在此谈一些自己的认识和看法。
一、过错原则的不合理性
从侵权行为法的渊源来讲，医疗事故侵权适用过错原则曾是世界各国的通行做法，但医疗事故案件属于专业性、技术性很强的侵权损害赔偿案件，此类案件如按一般过错原则由患者证明医疗机构及其医护人员在诊疗过程中有过错，对于患者显然过于苛刻。因为虽然从本质上说医患关系是医疗服务合同关系，医患双方是平等的，但由于双方在知识结构、信息量的占有等方面存在的巨大差距，决定了他们事实上的不平等，具体表现在以下几个方面:
、知识结构和能力的差距。由于医疗行为专业性很强、治疗过程本身又具有极为精细和隐秘的技术要素，而医疗事故却往往又是在情况紧急、病情危重等情况下发生，加之患者个体差异的区别，所以，患者仅凭自己的知识和能力难以证明医疗机构存在过错，更难以证明存在因果关系，尤其是间隔时间较长的医疗纠纷，由患者举证更加困难，患者所掌握的只是自己受损害的事实。
、信息占有的不平等状态。在医患关系中，医方占有大量的医学理论、技术手段，控制着进行诊疗过程中获得的病情、患者的反映及治疗措施等信息资源患者只能被动地接受医方的处理。对于医方对症下药的医学依据、诊治措施，除了简要的如同;天书;般的病历记录外，其他的信息均不甚清楚，患者对信息占有量极其稀少。
、举证能力的悬殊差距。在医疗过程中所产生的一切证据痕迹，一般均存在于医方，如书证、物证、证人等。患者离这些证据的距离比较远，若由患者进行举证，一是法律依据不充分，患者从医方取证的权利并无充分的法律保障，一方当事人从对方当事人手中取证的难度比较大;其次，患者从医方取证的成本较高，如向院方交涉取证的艰难、咨询医学专家的过程及聘请医学专家证明的过程和成本，往往是个人经济能力和举证能力难以承受的，而院方却无须作任何事情，其无论在举证能力上还是在经济地位上均处于优势。
由于上述司法实践中的现实因素，患者的合法权益往往得不到应有的保护，医方不配合或不提供全部真实的资料，人民法院就无法依靠证据确定当事人诉讼请求的真实性，近而进行准确的裁判。最高人民法院一改以往;谁主张，谁举证;的原则，将因医疗行为引起的侵权诉讼的举证实行倒置，对公正审理医疗侵权案件，正确适用《医疗理事故处理条例》，保护当事人的合法权益，具有重要意义。
二、举证倒置符合现代民法基本原则
举证的分配，是证据制度中十分重要的问题，关系到当事人合法权益的保护和诉讼公平正义的实现。归责原则是确定行为人承担民事的根据和标准，是的核心问题。一定的归责原则决定着构成要件、举证的负担、损害赔偿的原则和方法、减轻的根据。采用过错作为医疗事故的归责原则对于患者来说很难做到，对医疗侵权诉讼实行举证倒置，必然设定过错推定原则。正如耶林指出的那样:;使人负损害赔偿的，不是因为有损害。而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白;。该原则兼具有无过错原则和过错原则之长，即体现了承担的道德可行性又减轻了受害人的举证负担，因果关系推定规则产生于日本的公害案件，后来有向其他领域扩展的趋向，这都充分体现了民法的公平原则。
说这一新的举证分配规则符合现代民法的精神，还有一个医学上的充足理由，那就是证据医学的原理医疗行为具有双重性，既可治病，也可致害。现代民法在体现民事主体平等自愿的基础上，更加强调诚实信用以及禁止权利滥用。民事侵权法有一条原则：任何民事主体在进行某种活动时，有义务防止对他人的损害。
因此，一切医疗行为，包括疾病检查、化验、诊断治疗、护理及相关管理活动的全过程，医疗机构都应达到专业上要求的注意程度。而判断医疗行为是否达到注意程度的标准，必然要求医疗机构能举证证明所实施的医疗行为是必要的、合理的、安全的。在这三个判斯中，必要性和合理性的判断，主要涉及医疗行为是否有过错，而安全性判断则主要涉及医疗行为与损害结果是否存在因果关系。对这三个问题做出判断是医疗机构的职责，医疗机构履行职责，实施医疗行为的过程，就是一个收集资料，以作出正确判断，采取合理措施的过程。如果资料收集不准确、全面，提出诊疗护理措施就可能会有错误，医疗行为就会给病人带来危害。因此，要求医疗机构对自己的医疗行为及安全性后果举证，其实质是一个自然法则问题，是医疗行为规律的法律化，符合自然公正的要求，更符合资源的配置要求。
三、医疗机构的举证困难
困难之一
科学不是万能的，尤其是在医学科学中更有许多未知的领域，现代医学科学尚无法揭示生命的起源与本质，因此，我们人类对许多疾病的发生与发展，还存在着许许多多未解之迷。
一方面，医学虽然也是一门科学，但;经验;在医学科学中却占有相当大的比重。人们常说;医学是人类在千百万年以来长期同疾病斗争的结果;，而经验是不一定要讲出道理来的，也不需要证明的。如针灸为什么可以治病是谁也无法解释清楚的;另一方面，疾病的原因比较复杂，不是非此即彼，而是几种因素共同作用，其间的因果关系，也不能完全用;全;或;无;来表达对数种致伤原因共同作用引起一种损害的这种现象如何评估谁是主要原囚谁是次要原因而这些都要求医院找到证据来一一加以证明，其中的困难是显而易见的。
如曾经轰动全国的两脑瘫患儿诉湖北某医院人身赔偿案。此案医院败诉的关键就是举证倒置。原告认为，是温箱断电导致患儿受凉、窒息、缺氧，最终导致两患儿脑瘫。被告不否认温箱断电这一事实，但提出脑瘫患儿一般是由于先天遗传因素造成的，受凉不是主要原因。由于举证倒置,法庭要求医方对这一说法提出证明。但是许多疾病的病因还未搞清，有些疾病的病因还只是停留在假说阶段，脑瘫的病因就是如此，因此，医院无法证明而被判败诉，承担巨额赔偿。
困难之二
在很多案件中，患者往往状告医生在医疗过程中未能尽到告知的义务，而使患者出现意外和并发症，甚至死亡。比如:某医生因为给一位哮喘病人注射庆大霉素，发生了过敏性休克而致病人死亡，这本来是无法预料的情况，属于医疗意外。然而，患方却认为医生在给病人注射药物以前，未把发生这种意外的可能性说明，即未能尽到告知的义务。这就给医生出了一道难题。俗话说;是药三分毒;，加之病人存在个体差异，即使是药典规定的药品剂量，病人发生严重不良反应，甚至死亡的情况也不少见。是不是医生在给病人用每一种药之前，都得把可能出现的任何一种意外和副作用交待清楚现在教科书上未能写明的也得去查阅最新资料再报告患者，征求病人意见是否愿意冒这个风险，让病人和家属签字后再用药哪些副作用和意外需要交待、怎么交待交待后怎么签字画押医生用药前的交待应该依据产品说明书还是依据药典
具有代表性的是在2003年;两会;上，广东省人民医院院长林曙光代表向大会提交了一份议案，从医院的种种难度出发，建议暂停医疗纠纷;举证倒置;。这基本代表了规定实施以来医疗界的意见。
四、举证倒置后对患者的不利影响
在医疗侵权案件审理中，如果举证倒置，作为应对办法，临床工作中的 ;防卫性措施;必将产生。
比如:对感冒做血生化全项化验，甚至做CT检查等，因为很多疾病的早期症状酷似感冒，如果有病没有查出来就是漏诊!所以最昂贵的方案就是医生的最佳处置方案，结果导致医疗成本上升。这个简单的事例就表明;防卫性措施;已经产生，医方这样做在医疗纠纷案件中或许可以十分出色的履行举证，把自己置于有利地位，但最终受害的还是病人。同时，临床工作中，医护人员为了保险求稳，不轻易引进新技术，对急危重症患者在未明确诊断前不轻易行具体诊疗措施，这对患者疾病的治疗和康复来说，是非常不利的一面。
五、矛盾的解决
应该说，以上的说法都各有一定的道理，对于这些矛盾的解决，我个人认为应做好下面几方面的工作:
、增强医疗机构的举证能力
1、日常工作中，一定要重视收集能够证明医疗行为必要性、合理性、安全性的资料。为此，要提高医护人员收集资料的能力，掌握收集资料的技巧，一旦发生医疗纠纷，这些资料即可用作证据材料。
2、对本院所实施的各种诊疗护理方法、措施，进行一次清理审查，重点审查那些侵袭性较大的诊疗护理措施，重新认证并收集有关这些方法、措施的安全性资料，停用那些效果不确切、安全性不明朗的诊疗护理方法和措施。对那些侵袭性较大的诊疗护理措施，或目前暂无新法替代的，一定要如实向患者就该医疗行为的必要性、合理性、安全性问题予以说明，履行有关手续。
3、诊疗护理过程中，需采用的实验性诊疗护理措施，一定要按有关程序报批并获得患者同意后方可实施。
4、诊疗护理中使用的一切药品、器件和用品，采购时一定要索取并保存有关产品说明、质量证明、产品标准规范及安全性资料，分类存档，方便举证。
5、发生医疗纠纷时，医疗机构必须及时安排专门人员保存所有证据材料，包括病历、实物等。
6、对病因不明或死因有争议的患者，医院必须及时、主动依法定程序报告，依法主动申请尸体解剖，必要时进行病理检查。如果死者家属不同意尸解，医疗机构必须告知后果并且由死者亲属签字确认，以往那种;口头告知;随着新规则的颁布，医疗机构将面临举证不能的困境。同理，发生损伤的，如损伤原因不明，应及时申请损伤原因的鉴定。
7、医护人员勤勉、谨慎、敬业、好学，做到基本功扎实是预防医疗过错侵权的关键措施，特别是面对危重病人的紧急医疗，更显示出基本功扎实的重要性。实际上，如果医护人员做到了以上几点，不仅是保护了自己，某种程度上也是保护了患者的合法权益。
、分散医疗机构风险、增强患者就医能力
因为人类对于生命科学的认识永远有其未知的领域，而医护人员的主观能动性又总是受到客观的医疗设备、技术条件、个人业务能力及临床经验等的限制，再加之患者个体差异的影响，所以，有些医疗事故是无法避免的。多年来，医疗事故一直是社会的热点、焦点问题。按照国际惯例，医疗事故的善后处理主要依靠医疗保险制度。
以投保商业险的方式让保险公司或第三方处理医疗事故能够缓解直接发生冲突的医患矛盾，同时，保险公司负责赔付也让医生和患者能够在遭遇医疗事故时得到更充分的权益补偿保证。在医疗险普及的美国，每年医患纠纷的发生率仅为7%，而由医疗纠纷导致的伤人案更是微乎其微。但我国的医疗保险还处在探索阶段。北京市政府曾发文要求全市国有非盈利医疗机构从2005年1月1日起以;统一投保;方式参加医疗保险，用医院投保、社会中介机构认定、调解纠纷和保险公司理赔方式缓解医患矛盾，但通过几年的实际施行效果并不好，其原因是多方面的。
不可否认，举证倒置后必然会在某种程度上增加患者的诊疗费用，这会使得本来就不富裕的一部分患者更不敢奢望能去大中型的医疗机构就诊，而乡镇卫生院、个体诊所又技术薄弱、设备简陋，这样也会使得医疗事故增加。我国宪法明确规定:;中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利，国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。;经过几十年的发展，现在，城镇职工社会医疗保险制度已趋完备，从2003年起，我国的新型农村合作医疗制度经过试点后也已经在全国推广，让国民充分享受到了改革开放带来的成果，真实地体现了;以人为本;的理念。
只有这样，才能实现既在全社会分配了公平与正义，又能够为我国医疗事业的发展和医学科学的进步提供良好的法制环境;才能体现我国社会的文明和进步;才能比较科学地调整患者和医疗机构的利益冲突，实现患者和医疗机构的双赢。
一、举证概述：
举证，亦称举证的负担，证明，其作为一个法学术语，最早见于古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》。后来，罗马法确立了举证的两条重要原则：一是无论哪方当事人，对其陈述所主张的事实，都有提出证据证明的义务，即;谁主张、谁举证;;二是;双方当事人都提不出证据的，负举证的一方败诉。;即;举证不能时的后果自负;。这两个简单的规则，成就了现代举证分配理论的基石。
我国使用;举证;这一术语是近代从日本传入的。然而，由于建国以后长期没有颁布民事诉讼法，法院在审理案件时又十分强调法院主动的调查收集证据，导致在很长一段时间内的民事审判中忽略当事人的举证。直至1982年，我国《民事诉讼法》中才明确规定了;当事人对自己提出的主张，有提供证据。;由于规定得过于笼统，且片面强调当事人应负的行为，忽略其结果，尚属对举证规定的初级阶段，不够完备。
2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，自一开始便规定了;当事人举证;的内容：;原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。;;当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。;自此，我国关于民事举证的规定进入了一个相对成熟的阶段。
然而长期以来，由于对举证性质认识的不统一以及对分配问题的不同主张，在我国诉讼法理论界及司法实践中形成了不同的学说与观点。这些都不同程度地影响法官在案件审理过程中的法律适用，继而直接影响裁判结果。因此，有必要在举证的法律适用问题上统一观点，避免因适用原则的不同而导致;一案两判;的不良后果。
对举证法律属性的不同认识，较为突出的有以下几种：
行为说。该种学说认为：举证，就是当事人要求法院就其主张作出裁判时，对自己主张的事实所应承担的提供证据的。
结果说。此种学说认为：法律预先对怎样承担败诉作出规定，在诉争事实难以确定的情况下，由法律明确规定由哪一方当事人承担败诉的风险及举证不利的后果。
双重含义说。此种学说兼顾行为与结果两方面的，既对自己主张的事实负有提供证据加以证明的，又由于法律的预先设定而在诉争事实真伪不明时，由主张该事实的当事人承担法定的不利后果。
根据最高人民法院的司法解释对;当事人举证;内容的有关规定，结合我国《民事诉讼》的立法宗旨以及现代举证制度的发展，笔者认为：双重含义说比较符合我国关于举证性质的完整表述。举证不仅是诉讼当事人的行为，而且是其行使诉讼权利、履行诉讼义务所应负的结果，是二者不可分割的统一体，片面强调任何一方面的效果都是不完全、不确切的。
分析不同学说的弊端，从而认清举证的真正内涵，有助于法官在审理民事案件时分清诉辩当事人举证的负担问题，统一思想，对于审判工作具有十分重要的实践意义。
二、举证分配理论及原则：
举证分配理论与法律根据：
举证分配是举证问题的核心内容。所谓举证分配，即举证的分担，是指在诉讼过程中的主张或事实应由哪一方当事人承担举证。通览世界各国对举证分配问题的做法，绝大部分国家采用的是;立法制;，即通过制定法律来明确当事人承担举证的原则，或是明确举证的分配在对抗当事人之间的适用情形，同时，赋予法官一定幅度内的自由裁量权，在法律无法详尽时根据公平与诚实信用原则，结合具体的案件事实与当事人的举证能力，自主决定当事人的举证的分担。
我国亦采用此种做法，在《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》中，分别以法律和司法解释的形式明确当事人举证分配的一般原则与特殊情形，并赋予法官一定情形下的;分配权;，力求在处理此问题上有法可依，并兼顾公平与诚信。通常状况下，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款和最高院的《证据规定》第二条即可依主张方举证的原则确定举证在争议当事人之间如何分配。这也是理论界与司法实践中普遍认定的举证分配的一般原则。
相对于;一般;而言的特殊，便是举证的;倒置;，即由主张方举证改为由反驳方就一定的特殊法律要件事实的不存在负担举证的。其在民诉法解释第74条与《证据规定》第四条里有所表述，特别是《证据规定》的阐释更为明确具体。
举证分配的特殊原则：
1、举证倒置原则：
此原则主要适用于特殊的侵权诉讼当中，例如：新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同与专利方法承担举证。又如：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证。可以看出，适用此分配原则的情形之所以;特殊;，除具有特殊法律构成要件之外，便是具有依一般分配原则可能产生的不公正性。因为，依一般分配原则，负有举证的主张方恰恰是受特殊侵权行为所损害的弱势一方当事人，其被损害的;被动性;决定了由其举证的不客观性和结果的显失公平。因此，法律对此类案件举证的分配做了反向规定，使受损的主张方从举证不能将要承担不利后果的窘境中摆脱出来。
2、法官自由裁量原则：
《证据规定》第七条被有些学者称之为;兜底条款;，其明确了;在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证的承担。;这一规定是我国民事诉讼立法的一大进步，使法律的规定更加成熟与完备。
实践中的纠纷呈多样性、复杂性与越来越大的不确定性，法律永远不可能超前而囊括所有已知与未知的调整对象。因此，为使法官不至于面对新类型的纠纷而无法可依、束手无策，法律必须要做出明确的规定，赋予法官一定幅度内的自由裁量权，使法官得以根据公平与诚信的原则合理运用;分配权;来解决举证的负担无法确定的问题。这与民事诉讼;保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，……;的立法宗旨与任务是相一致的。
三、举证的法律适用：
1、举证的转换：
举证的分配无论依据一般原则，还是举证倒置的特殊原则，都是对诉辩当事人举证的静态划分，是法律针对一定的案件事实预先设定，并在对抗当事人之间的法定分配。而诉讼的过程并非静止，一方当事人在己方举证达到一定标准之后，便被认为其举证的已完成。对方如提出反驳意见，应就反驳事实向法院提供证据加以佐证。此时，举证的承担主体就会在当事人之间发生转换。因此，举证的转换是以一方当事人的举证已经达到一定的;完成;标准，而对方予以反驳为前提的动态活动，体现了当事人之间证据的对抗过程，其动态的转换与举证的静态分配有着本质的不同。虽然，对于举证的倒置分配多表现为由被告承担举证，这和将举证转换为被告承担的结果表面上看来是一致的。但是，举证的转换是一方当事人的举证达到一定;完成;标准，且对方予以反驳时的转换，因此，这个;转换;的过程除非原告不再反驳，否则不会停留在被告方举证这一结果上，而是会在满足条件后继续转换，并且没有次数限制，只有条件要求。即被告反驳并举证后，若原告仍有反驳意见，此时的举证将再次转换到原告一方。由此可见，举证的转换需要法官对当事人证明的程度予以考量，针对每一争议事实判断其是否达到了相应的证明标准。这需要法官综合当事人的举证能力和客观情况作出公正的判断，避免在实践中的错误运用导致不公正的判决结果。
例如：货物买卖中常见的;送货单;纠纷中，原告凭借被告签收的送货单请求法院判决被告返还所欠货款，被告否认在送货单上签收的人是本单位职工，此时，法官根据;谁主张，谁举证;的原则，要求原告举证证明送货单上;是;被告方员工签收，导致原告往往由于无法举证而败诉。造成原告有证据而败诉的原因，正是因为法官只顾举证在当事人之间的分配，而忽略了对原告证明程度的考量，没有在原告已经完成举证的情况下适时将举证转换到被告承担，使得原告要为无法提供被告应举的证据而承担不利后果。这种做法是对《证据规定》的片面理解，亦是对;反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明;的否定，造成不公正的后果。
2、法官对当事人举证的裁量权：
法官对当事人举证的裁量权体现在两个方面：一是在法律、司法解释对举证的承担有明确规定的情况下，对负有举证的一方当事人所举证据进行审查，对其是否达到相应的证明标准进行考量裁断。如前所述，此种裁量权直接涉及举证在对抗当事人之间的转换问题。二是在法律、司法解释对举证的承担没有明确规定的情况下，法官可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证的承担主体。
对于第一种情况下法官裁量权的行使，必须结合具体案件事实分析举证方是否达到了相应的证明标准。
首先，要看其对于法律预先设定的待证事实是否完成。例如，原告起诉被告归还借款，首先应对原、被告之间存在借款一事进行举证。如果原告提供了被告所写的欠条或其他借款凭证，即可认定原告对存在借款事实完成了举证，而不应要求其必须证明欠条或借款凭证的真实性，因为证据材料的真实性应由法庭审查并确定。但如果被告对其真实性存有异议，则此时举证便转换给被告承担。
其次，对于必须形成证据链条才能证明案件真实情况的多个待证事实，要看负有举证的一方当事人是否对所有事实皆完成了举证。例如：在第三人代为履行给付义务的案件中，原告需证明的事实为：双方存在合法有效的买卖合同;被告方依合同规定具有向原告方给付货款的义务;双方约定由第三人代为履行向原告方给付的义务;该第三人没有按约定履行。此种情况下，原告的是完成对以上四项案件事实的举证，单一的举证无法起到对其诉讼请求的佐证作用。因此，在原告完成了全部举证之后，被告若对事实予以否认反驳，举证才由原告方转换到被告方承担。当然，这并非意味着原告需一次性地举出证明这四项案件事实的全部证据，法庭对案件事实的调查也是逐一进行的，而是说即便原告举出其中的一项事实及证据后，被告反驳，举证转换给被告承担，之后，原告仍需继续承担其余事项的举证。这也可以理解为对一方承担举证;量;上的要求，即证据的;量;必需足以满足;完成;举证的标准。
最后，一方当事人的举证须达到高度;盖然性;的标准。所谓;盖然性;，即可能性而非绝对的必然性。高度;盖然性;标准，就是当一方当事人的举证无法确定为必然的时候，依据事物发展的客观规律来判断其可能性的大小，是否足以达到了令法官信服的高度。达到此标准，便可免除该方的举证，继而发生举证的转换。
可以看出，在法律及司法解释有明确规定的情况下，法官的裁量权受到严格的限制，其必须遵循法律、司法解释对当事人举证分配的一般原则和举证倒置的特殊原则来确定诉辩双方所应承担的举证。只在一方的举证达到何种标准，是否完成，是否发生举证转换等问题上可以行使法官的裁量权。
对于第二种情况下的法官裁量权，又可称之为;一定幅度内的自由裁量权;。这里所指的;一定幅度;，便是在法律、司法解释均无明文规定的前提下，依照公平原则和诚实信用原则对当事人举证能力等因素的衡量幅度。行使这种幅度内相对自由的法官的裁量权，需要具备相当高度的专业素质与水平，严格审慎案件的具体情况，综合当事人的举证能力等多种客观因素，才能对案件作出公平合理的裁判。
I.;合理穷尽原则;与对弱势群体的法律保护：
;合理穷尽原则;，是指在法律与司法解释没有明确规定当事人举证如何分配的情况下，双方都有可能对案件事实负有举证，一方穷尽所有合法的举证途径与手段，尽其所能地提供了证据之后，依据案件的客观情况可以由法官裁断对方承担相应的举证。;合理穷尽原则;在一定程度上与举证转换的前提条件相类似，但二者存在本质的不同。;合理穷尽原则;强调的是法无明文规定举证的负担时，双方共同负有举证的可能性，当一方当事人对所有可能的举证手段用尽，仍不能举证完全时，依客观情况可以由对方举证而又不失其合理性;而举证转换的前提条件是一方举证的完成，以及对方提出反驳意见，因此反驳方要为自己的反驳主张举出证据加以证明，可看作是;谁主张，谁举证;原则的二次适用。在适用;合理穷尽原则;时，会充分体现法官运用自由裁量权来判断当事人的举证是否达到了;穷尽;的程度，以及由对方承担举证是否合理。
适用该原则，正确行使法官的自由裁量权与对弱势群体的法律保护有着非常密切的关系。社会发展的不平衡性决定了弱势群体的产生。对此，为保障诉讼当事人平等地享有和行使诉讼权利，保证在适用法律上的一律平等，必然要对弱势群体给予一定的法律救济。法律和司法解释明确规定的举证倒置的特殊分配原则，就是充分考虑到当事人的举证能力等客观因素，确保法律公正性的体现。因此，法官在无法可依需自由裁量的时候，更要注重对弱势群体的法律保护。
弱势群体主要表现为被迫订立格式合同的对方当事人，涉及专业服务行业的对方当事人，以及侵权损害赔偿诉讼中的被害人等。由于他们在市场交易或社会生活中所处的弱势与被动地位，直接导致了其在诉讼中的举证困难，而其往往又是受损害的原告方。在处理此类案件时，如果法官一味要求主张方举证，必然会使他们陷入举证不能或不充分的境地，最终导致败诉后果。
以某商厦与顾客之间的;水晶球;案为例：原告顾先生在某工艺美术商厦购买了工艺品;天然黄水晶球;一个，标价2944元。顾先生向售货小姐索要鉴定证书时，对方称产品没有问题，;不信，你去鉴定。;后给顾先生所售商品信誉卡，写明;假一赔百;。顾先生将水晶球送至珠宝测试鉴定处申请鉴定，结果显示：;球重289.8克，直径58.6mm，方解石。;同年四月，顾先生凭购货凭证及商品信誉卡等证据材料将该工艺美术商厦告上法庭。而商家辩称：此球非彼球。结果，顾先生因无法证明;此球乃彼球;而败诉。顾先生不服，提起上诉。二审法院仍以其举证不能为由判决驳回上诉，维持原判。通过本案可以看出，法院在审理案件的时候机械地适用;谁主张，谁举证;的原则，而没有从公平的角度去合理分配当事人的举证，作出了错误裁判，给法院的社会公信力造成了负面影响。就消费者而言，其购买商品的凭证便是购货凭证，贵重物品还会有类似于本案的商品信誉卡，除此之外，消费者无法再举出别的有力证据。显然，消费者在商品买卖过程中处于弱势地位。而本案中的顾先生亦穷尽了己方举证的。此时，商家作出否认是其售出的商品的辩驳，应为此负担举证的。
与此案相类似的还有前几年被媒体炒得很凶的;肯德基涉红案件;：肯德基出售的食品中被查出含有苏丹红之后，肖先生以其在肯德基食用了含有苏丹红的香辣鸡腿堡和香辣鸡翅为由提出索赔要求，却被肯德基以发票上看不出消费日期和具体消费产品，拿不出消费产品的样品等理由拒绝。肖先生所持发票上盖有北京肯德基有限公司的财务专用章，日期、付款单位甚至税务登记号皆为空白。然而，通常在肯德基就过餐的人都知道：在肯德基点餐后商家是不主动出具发票的，即使出具了发票，也没有所点食品的明细。故此种情况下，笔者认为：消费者已经举出了就餐凭证发票作为证据，发票上没有日期和不向消费者提供就餐产品明细是由于对方工作上的失误和管理不善造成的，消费者作为弱势群体，已经穷尽己方的举证，肯德基一方除应为自己的过失承担自负外，否定消费者的索赔请求应提出相应的证据佐证。从肯德基出餐而不主动给发票和不打印点餐明细的习惯做法来看，由其承担否认消费者方诉讼请求的举证也是公平、合理的。
当然，对弱势群体的法律保护并非赋予其特殊的诉讼权利，而是通过法律的手段对处于弱势地位的诉讼当事人给与救济，平衡双方的势力差距。应本着查清案件事实的基本原则，充分对当事人的举证能力，距离证据的远近，得到证据的难易程度等因素进行综合考量与判断，客观、合理地分配当事人的举证。
II.运用社会主义法治理念衡量当事人负担举证的合理性：
成文法的缺陷之一便是法律特有的滞后性无法囊括所有的案件类型，导致某些合法权益无法依照法律条文予以保护。因此，赋予法官相应的自由裁量权十分必要。在国外的某些司法实践中将之称为;法官造法;，并赋予其与法律同等的地位。我国虽然不赋予法官;造法;的职权，但从社会主义法治理念的角度看法官的自由裁量权，其本质属性还是为当事人的权益保护和整个社会的公平正义所设的。正如最高法院副院长黄松有大法官所言：;将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动;，;一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融入法律的解释之中，以作出符合法的价值精神的公正裁判。;因此，在衡量当事人承担举证的合理性时，不仅应当注重对弱势群体的法律保护，而且应当从公平正义、诚实信用的角度来分析当事人举证的可能性、难易程度、举证能力、举证程度、距离证据的远近以及待证事实发生的盖然性标准等因素，最大程度地实现举证的合理分配。
综上所述，举证的法律适用问题，特别是举证如何在对抗当事人之间分配是实践中常会遇到的难题。无论法律、司法解释对分配原则有无规定，无论适用一般还是特殊的分配原则，都要求法官从追求公平、正义的角度出发，切实维护法的价值与当事人的合法权益。
